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En los Estados Unidos de Norteamérica, con el fin de prevenir y detectar la evasión offshore de sus residentes fiscales desde hace un par de años considero importante incrementar la información de este tipo practicas así como aplicar sanciones a quienes no reporten, esto como parte de los incentivos a la contratación para Restaurar el Empleo (por sus significado en inglés Hiring Incentives to Restore Employment, HIRE). La Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) es una norma federal de aquel país con un alcance extraterritorial, aunque su gobierno lo niegue lo que contrarresta los principios de derecho. El contexto de su existencia se basa en el hecho, no solo de los contribuyentes nuestro vecino del norte, de que la interrelación de la economías de manera globalizada permite que los inversionistas busquen países con mejores rendimientos con un tratamiento fiscal más beneficioso, lo que genera una evasión fiscal.

El gobierno americano mediante el Internal Revenue Service (IRS) considera acuerdos entre los gobiernos de otros países, como reconocimiento de limitaciones para su cumplimiento para esto busca sea simplificada su implementación y reducir los costos de su implementación, puesto que serán las instituciones bancarias, o bien, como las llaman foreign financial institutions (FFI’s) las que tendrán que absorber los costos financieros, para esto se contemplan diferentes modalidades de cumplimiento en los países, denominados para esta ley FATCA partner countries, inclusive se prevé eliminar el passthru withholding para determinados FFI’s, las fases de su implementación comenzarán a partir del 2013 para concluirlas en el año de 2017. Algunas fechas de mayor relevancia:

- Marzo 18, 2010, se promulga la ley FATCA

- Enero 1, 2013 – comienza su vigencia

- Enero 1, 2014 – se comienza a aplicar el FATCA withholding.

- Julio 1, 2014 – Se deberá certificar el due diligence para las high value accounts.

- Septiembre 30, 2014 – Debe presentarse el primer FATCA reporting.

- Enero 1, 2017 – Debería empezar el FATCA withholding en los foreign passthru payments.

El objeto de esta ley respecto a los acuerdos de intercambio de información fiscal entre naciones es el mismo, la búsqueda de evasores fiscales, sin embargo estos últimos tienden a respetar completamente la autonomía de cada de los países signantes, lo preocupante de la ley FATCA es su alcance extraterritorial y la amplitud de información que pretende recabar, lo que significa que una ley extranjera regule residente mexicanos dentro de nuestro país, dejando a un lado los ordenamientos nacionales que tienden a mantener el, ya de por sí abatido, secreto bancario y fiduciario, esto es, su implementación necesariamente requiere que los bancos y entidades financieras firmen con el IRS para reportar esta información, lo que conllevaría la violación del mencionado secreto fiduciario y bancario. Como el interés del IRS es controlar cualquier rendimiento que pudieran obtener dentro y fuera de su territorio por sus contribuyentes, por lo que tomando en consideración la existencia de una gran variedad de entidades que se obligaran al cumplimiento de esta ley extranjera mediante la instauración interna de una ley nacional:

- Instituciones bancarias y de crédito.

- Entidades aseguradoras que inviertan en activos financieros.

- Entidades que operen con fondos de inversión, reinversión y comercialización de valores, fondos de pensiones y fondos de capital riesgo.

- Así como cualquier entidad que participe en algún eslabón de la cadena de flujos financieros.

Estas instituciones bancarias al detectar a un ciudadanos estadounidense como cuentahabiente le pedirá completar el formulario W-9 del IRS -Solicitud y Certificación del Número de Identificación del Contribuyente, además de solicitar su consentimiento para proporcionar su información personal y bancaria a dicha entidad fiscal americana, en caso de no aceptar es posible que le niegue abrir una cuenta bancaria o le solicitarán retire sus fondos en las cuentas bancarias para cancelarlas. Tomando en cuenta el aspecto subjetivo, se considera estadounidense a la persona que:

• Tenga la ciudadana de los Estados Unidos de Norteamérica (incluyendo las nacidas en su territorio aunque resida en otro país, y que no ha renunciado a la ciudadanía estadounidense); o

• Sea residente permanente de los Estados Unidos de Norteamérica, esto es, contar con la tarjeta verde “Green Card”.

Aunque sus regulaciones siguen en desarrollo se han identificado dos formas básicas de cumplir por parte de los FFI’s, mediante acuerdos individuales con el IRS en el primer semestre del año 2013, o bien, mediante acuerdos entre las autoridades del país respectivo. Los FFI’s que no cumplan con el registro con el fisco americano serán objeto de retención en ese país por determinado pagos relacionados con las inversiones en sus cuentas bancarias de titulares norteamericanos ubicados en México.

A partir del mes de febrero del año en curso algunos países han negociado para cumplir con la Ley, entre los que están Reino Unido, Alemania, España, Francia e Italia, hoy mejor conocidos como países Fatca. Aunque entrará en vigor el 1 de enero de 2013, se concede un año para aplicar las sanciones mencionadas (retención efectiva hasta el 1 de enero de 2014). Sin embargo, durante el primer semestre del año siguiente se deberán firmar los acuerdos de cooperación e incluso las entidades financieras deberán reportar, respecto de las operaciones de clientes nuevos en el 2013, para evitar que se les ejerza la mencionada retención del 30% por los flujos recibidos por fuente americana.

Como se mencionó líneas antes el secreto bancario representa la principal barrera legal para su aplicación, la solución que ha tenido mayor aumento es que los países Fatca han emprendido acuerdos para que la información requerida sea autorizada por los propios gobiernos evitando dejar en un conflicto legal a las FFI’s, y así establecer conductos más eficientes. El intercambio de información es una realidad en México, la suma de acuerdos firmados con países considerados paraísos fiscales, por ejemplo las Islas Caymán, con el objetivo de cooperar con el intercambio de información, es manifiesta esta tendencia en los países en Latinoamérica.

Se contempla que un país al celebrar un acuerdo intergubernamental con los Estados Unidos de Norteamérica, con arreglo a ciertos términos y condiciones, estaría de acuerdo en:

- Aplicar la ley Fatca respecto de la FFI’s dentro de su jurisdicción, para recabar y comunicar la información al fisco americano; y

- Permitir que las FFI’s identifiquen las cuentas de estadounidenses y trasmitir esa información.

En consideración a lo anterior, se elimina la obligación de la FFI’s de llevar a cabo acuerdos globales independientes directamente con el IRS, y se elimina la retención aplicable sobre los pagos. Lo más interesante, se comprometen en la reciprocidad respecto de la recopilación y comunicación automática a las autoridades de la información referida a cuentas que posean en los Estados Unidos de Norteamérica residentes del país signante. Este acuerdo permitirá que las instituciones bancarias entre otras acciones hacer lo siguiente:

a) Cancelar la cuenta bancaria de un titular informal; y

b) Aplicar la retención del importe denominado passthru -pago de paso- sobre los pagos efectuados a los titulares de esas cuentas informales.

Esta ley interna ha provocado numerosas reacciones internacionales adversas pero sin ninguna consecuencia real, puesto que las economías del mundo van a terminar cumpliendo sus exigencias mediante sencillas fórmulas de reciprocidad, salvándose de esta manera la soberanía nacional de los estados afectados. Representa para el gobierno norteamericano un mayor control sobre los capitales invertidos fuera de su país por parte de sus ciudadanos o residentes, no obstante, es un nuevo esquema para todo el mundo para el intercambio de información para combatir la evasión fiscal, bajo la premisa de libre comercio no es posible pensar en que contar con recursos en un país extranjero no es prohibitivo, sino que el problema es no declararlos para efectos impositivos. En gran medida, gracias la fórmula de reciprocidad referida, este sistema será adoptado por varios países, esto una vez que se demuestre su efectividad y se cuente con una plataforma que pueda usarse en paralelo para beneficiar a los diferentes fiscos de todo el mundo.